习近平总书记在文章中强调指出:巩固中国宪法理论在我国法治教育中的指导地位。
有学者指出说:没有处分权,没有所有权,还怎么能够订合同?这不是骗人吗?出卖他人之物有何公正可言?对如此慷慨激昂、冲动的质疑,我想我们也不必要冲动地回答。但是我学习和研究这个理论之后认为,这些批评是没有道理的。
中国《合同法》第五十一条的规定,如果出卖人没有标的物也没有所有权的话,合同无效(请看看这个条文的规定),这简直就是鼓励交易不诚信。所以,萨维尼提出的,交付本身在法律上形成了一个新契约的观点,对理解负担行为和处分行为的区分具有基础价值,对潘德克顿法学中的法律行为理论的理解具有关键作用。所以,处分行为的生效,要求处分人或出卖人要有足够的处分权,最充分的处分权就是所有权。在此基础上,进一步对负担行为与处分行为之区分的生活逻辑、法理基础以及实践价值进行了讨论,并且回应了若干质疑物权行为理论的学术观点,最后总结了潘德克顿学说的主要内容。所谓事实行为,指的是在民事活动中,行为人虽然参与了甚至推动了民事权利的变动,但是法律有规定,这些民事权利发生变动的结果并不取决于行为人自己的内心意愿,而是取决于法律的直接规定的情形。
关于这一点,大家可以看一看康拉德·茨威格特和海因·科茨撰写的《比较法总论》中关于《法国民法典》的立法背景以及这种立法模式的阐述。2005年我访问日本,同当时日本民法界最权威的民法教授星野英一老师曾有过比较深入的讨论。相反,对法律上的义务人来说,却始终强制性地存在着一个权利人,即对债务人的债权人——只有在法律领域中人们才可以谈论‘义务和责任。
我们有可能在他们早被遗忘与怀疑的玄想中找到种种迹象,证明他们对遵奉法律与履行道德之差别确有清楚的领会。[51] 参见康德:《道德形而上学原理》,上海世纪出版集团2012年版。博登海默则说:法律和道德代表着不同的规范性命令,然而它们控制的领域却在部分上是重叠的。约翰·奥斯丁可能以他对道德与法律的切割更为后人所知,他的那段广受争议的话:一个法,只要是实际存在的,就是一个法,即使我们恰恰并不喜欢它,或者,即使它有悖于我们的价值标准。
[30]认为这些东西(道德感觉、上帝法)都不是真正意义上的法。[15] 康德:《法的形而上学原理》,商务印书馆1991年版,第10页。
‘法实证主义者不能否认这些都是事实,也不能否认,法律体系的稳定性部分地依赖于法律和道德的这些对应。他经常把道德称作道德感觉,从这些感觉,我们可以不断地作出这样一些推论:人们行为是正确的,或者是错误的。这个观点在许多方面都和现代世俗的思想关于自然的概念相冲突。[39] 三、西方法学家的徘徊 道德与法律的关系纠缠西方法学家两千多年,尽管或隐或显,这个问题至今并没有完全解决,用庞德更为悲观的话来说:没有任何理论可以长久地维持自身的地位,因而在经历了2400年的哲学与法学的探讨之后,我们实际上仍然是在原地踏步。
前人已经说过,没有什么新意。[14] 登特列夫对自然法中道德与法律关系更完整更全面的介绍和论述,有心的读者可以看他的《自然法:法律哲学导论》,第六章、法律与道德。登特列夫对自然法中道德与法律关系的介绍和论述,让人感受到自然法为法律提供价值关怀和道德支撑的强烈冲动。更进一步说:在本质上法只能是伦理性的东西的主张,是把仅在一定的历史条件下在一定的历史含义上而形成的一定关系不适当地抽象化和一般化了。
因此,严存生先生把自然法盛行时期称作道德与法的潜阶段,不无道理。[52] 康德:《法的形而上学原理》,商务印书馆1991年版,第35页。
[22] (美)博登海默著,邓正来译:《法理学法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社2004年版,第388页。[17] 参见本书第二章、第三节、三道德与法中关于黑格尔的部分。
人们就想到(也许不是很自觉地),这种情况可以或者从法律角度出发来判断,或者从道德角度出发来判断,但从一个角度出发的判断就排斥了从另一角度出发的判断。[31]但是他更担心社会道德或上帝法对真正法律的入侵,这种入侵它们要么意味着,我仇恨法律,我拒绝遵守法律,然而我不能够说出这是出于什么原因。在两者之中,都存在着一个假定:法律之效力系于这些价值体现于这法律之程度。一项值得称赞的行为的后果就是给予奖赏,前提是被法则所承诺并且构成该行为的动机。但是,实质性的法律规范制度仍然是存在的,其目的就在于强化和确使人们遵守一个健全的社会所必不可少的道德规则。[28] 我们再来看一下否定道德与法律有密切联系的法学家的观点。
[8] 登特列夫著:《自然法:法律哲学导论》,新星出版社2008年版,第106页。[43] 不要责怪哈特和凯尔森对自然法理论的非难,自然法确因其离客观事实太远且没有完整的理论表达而遭人垢病。
权利概念,而不是义务概念,是法律思想的起点。‘人类的法律一旦背离了自然法,便不复合法。
在我们的理论中,道德与权利是对立的,有时甚至是敌对的,道德的实现,往往意味着权利的受阻或损失。[33]因此他要把那些无关的、甚至干挠的因素驱逐出他的研究领域。
从我们上面的回溯来看,西方法学界在探讨这个问题的隐阶段,其主要论说集中在自然法的的思想中,而登特列夫满含期待的长篇大论的归纳,能给人明晰观念的就是圣托马斯所说的自然法的第一诫律,就是‘行善避恶。[52]那么,什么是实践法则呢?康德这样说:使得某种行为成为一种义务的原则,就是实践法则。道从出于人性,是对人性的认识、遵循、规约、引领,而人类的食色本性在一定的社会条件下呈现出性善、性恶、性无善无恶诸多表现,因之而有德、礼、法等社会设置与之对应。[15]似乎一开始就把道德与法律截然分开,以致博登海默也认为,康德代表了他那个时代把道德从法律中解放出来的现实运动。
没有按法则去做而带来恶果就是违法。[34] 凯尔森认为法律与道德是截然两分的,他说:既然承认法是一种强制秩序的特种社会技术,我们就能将它与其他社会秩序加以鲜明对比,那些社会秩序追求的部分目的与法一样,但却使用了很不同的技术。
康德在他的《法的形而上学原理》中一开始就说:一切义务,或者是权利的义务,即法律上的义务。甚至如哈特,他在强调法律的重要性时,并不否定道德的重要性,也认为在法律中有道德方面的考虑或道德内蕴,只是否定法律与道德有必然联系。
如果一个杀人者受到同伴们的道德上的抵制。[40]原地踏步,亦即徘徊,由庞德的口中说出,应该是有权威性的。
考虑到康德把他的《法的形而上学原理》也称为权利的科学,这就意义非凡了,也就是说,在康德那里,道德与权利都统一于绝对命令之下,这有如中国的道将德、礼、法统一于其之下,可见整个体系是深邃而宏大的。[48] 参见哈特:《法律的概念》,法律出版社2011年第二版,第236—239页。[45]即是将道德作为法律的根本。所以如前所述,法在预定伦理的前提下才成其为法,伦理也是在预定法的基础上才成其为伦理,法和伦理互相有机地把另一方作为其本来的协同者而构成统一的秩序。
并不是完全看不到自然法可能有的理论深意。拉德布鲁赫也认为:法的有效性是建立在道德基础上的,因为法的目的是指向道德目标的。
[50]绝对命令又有三个准则,或者说三个表现形式:一、只能按照你同时认为也能成为普遍法则的准则去行动。圣托马斯说:自然法的第一诫律,就是‘行善避恶。
如果许多人之所以不去杀人,与其说是想逃避法律惩罚,倒不如说是由于逃避同伴们的道德谴责。登特列夫指出,人们熟知或经常提及的道德与法律的关系存在三个方面的区别甚至对立:一是认为法律是社会的或客观的,道德是个体的或主观的。